Abnahme einer mangelhaften Werkleistung
OLG Stuttgart, Urt. v. 26.03.2013 – 10 U 146/12, OLG München, Urt. v. 23.05.2012 – 24 U 3427/11 Bau
a) Ein Auftraggeber kann eine Werkleistung abnehmen, obwohl wesentliche Restleistungen fehlen oder wesentliche Mängel vorhanden sind. Der Auftragnehmer ist dann berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu stellen.
b)1. Mit der Nutzung der Leistung (hier: eines Parkdecks) wird diese nicht abgenommen, wenn vor der Ingebrauchnahme fortlaufend Mängel gerügt wurden.
2. Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B tritt nicht ein, wenn eine Abnahme in der Vergangenheit wegen Mängeln verweigert worden ist.
3. Aus der Bezahlung einer Abschlagsrechnung für ein bestimmtes Gewerk kann kein Rückschluss auf die Abnahme eines anderen Gewerks gezogen werden.
Aus den Gründen
Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B tritt nicht ein, wenn eine Abnahme in der Vergangenheit wegen Mängeln verweigert worden ist (vgl. hierzu Kapellmann/Messerschmidt, VOB,B, 3. Aufl., § 12 Rn. 105). Ebenso wenig kann aus der Zahlung von 116.000,– € auf eine Abnahme geschlossen werden. Aus der als Anlage K 28 vorgelegten Abschlagsrechnung vom 12.06.2003 ergibt sich klar, dass es sich um eine »Vorabzahlung für Rampenbeschichtung« handelt. Aus der Bezahlung einer Abschlagsrechnung für die Rampenbeschichtung, wofür ein eigenständiger Bauvertrag besteht (Anl. K 3), kann kein Schluss auf die Abnahme anderer Gewerke, wie hier der Parkdeckbeschichtung, gezogen werden. Auch der auf die Abschlagsrechnung vom 26.09.2000 (Anl. K 28) erfolgten Zahlung von umgerechnet 19.130,73 € kommt keine Abnahmebedeutung bei, weil zum fraglichen Zeitpunkt (Oktober 2000) die Herstellungsarbeiten noch liefen, zum anderen aus Abschlagszahlungen nicht auf die Billigung der Werkleistung geschlossen werden kann.
Anmerkung
1. Zur Entscheidung des OLG Stuttgart: Die Abnahme setzt eine im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung des Auftragnehmers voraus, § 640 Abs. 1, Satz 2 BGB; § 12 Abs. 3 VOB/B. Das schließt jedoch nicht aus, dass eine Leistung auch bereits abgenommen werden kann, wenn noch wesentliche Mängel vorliegen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Leistung so weit hergestellt ist, dass sie als »abnahmereif« gelten, d.h. überhaupt von einer »Fertigstellung« des Werkes die Rede sein kann. Es kann durchaus Fälle geben, in denen auch Auftraggeber interessiert sind, eine Abnahme zu erklären, obwohl sie dazu noch nicht verpflichtet sind.
2. Zur Entscheidung des OLG München: Immer wieder wird von Auftragnehmern der Standpunkt vertreten, dass mit dem Nutzungsbeginn durch den Auftraggeber »automatisch« auch eine Abnahme erklärt werde. Das ist aber nach ständiger Rechtsprechung nicht der Fall. Im Nutzungsbeginn liegt eine Abnahme nur dann, wenn dieses Verhalten des Auftraggebers schlüssig erkennen lässt, dass der Auftraggeber »im Ganzen mit der Leistung einverstanden« sei. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Auftraggeber gegen diese Unterstellung gerade ständig gewehrt hat oder mit dem »Bezug« des Baues einen ausdrücklichen Vorbehalt verbunden hat. Entsprechendes gilt für Abschlagsrechnungen. – Vorsorglich ist allerdings stets zu empfehlen, mit Nutzungsbeginn einen Vorbehalt zur Abnahme zu verbinden, wenn diese nicht gleichzeitig erklärt werden soll.
(Quelle: Der Bausachverständige)