Nachbesserung durch Neuherstellung

 

OLG München, Beschluss vom 16.5.2017 - 28 U 306/17 Bau BGH, Beschluss vom 10.1.2018 - VII ZR 137/17 (NZB zurückgewiesen)

  1. Nach Scheitern oder Entbehrlichkeit der Nachbesserung liegt das Wahlrecht über die weiteren Mängelrechte beim Auftraggeber.
  2. Können Defizite in der geschuldeten Konstruktion durch Nachbesserungsarbeiten nicht beseitigt werden, muss der Auftragnehmer das Werk neu herstellen.

 

Aus den Gründen

scheitert letztlich beim BGH. Aus den Gründen Ob die Klägerin Vorschuss oder Schadensersatz (mit oder ohne Mehrwertsteuer bzw. entsprechendem Feststellungsantrag) verlangt, berührt letztlich kein relevantes Interesse der Beklagten. Das Werkvertragsrecht ist so ausgestaltet, dass nach Scheitern oder Entbehrlichkeit der Nachbesserung das Wahlrecht über die weiteren Mängelrechte grundsätzlich beim Auftraggeber liegt. Mit anderen Worten stellt es für die Beklagte rein rechtlich keinerlei Nachteil dar, ob insgesamt Vorschuss, insgesamt Schadensersatz oder aufgeteilt Schadensersatz / Vorschuss verlangt wird. Auch ob Schadensersatzzahlungen in die Mängelbeseitigung oder in eine Rücklage investiert werden, berührt keine Interessen der Beklagten. Der Senat hat dargelegt, dass durch die gewählte Vorgehensweise die Rechte der einzelnen Mitglieder der WEG ausreichend gewahrt sind. Selbst wenn dies aber nicht der Fall wäre, resultierte daraus angesichts der Systematik der werkvertraglichen Mängelrechte noch keine für die Beklagte relevante Rechtsverletzung, auf die sich diese mit dem Resultat der Klageabweisung berufen könnte. Geht es um einen werkvertraglichen Mangel, so ist zunächst stets eine saubere Analyse des vom Auftragnehmer Geschuldeten vorzunehmen. Ausgangspunkt bei der Festlegung der Soll-Beschaffenheit ist in erster Linie der Vertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber, der ggf. auszulegen ist, hier der Vertrag zwischen der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) und den Erwerbern. Maßgeblich sind nach Ziff. III. 1. des Vertrages die »Baubeschreibung« und »die genehmigten Pläne«. Nach den Feststellungen des Sachverständigen, die insofern im bisherigen Verfahren unwidersprochen geblieben sind, stellt die Ausführung der Geländer mit Fugen die ursprüngliche Planung der Architekten dar. Zur Auslegung des ersten Absatzes von Ziff. III. 1. im Vertrag vom 23.4.2007 ist daher mangels anderer Anhaltspunkte genau diese ursprüngliche Planung der beauftragten Architekten heranzuziehen. Auch auf die Frage, ob eine bestimmte Konstruktion als geschuldet von der Klägerin behauptet wurde, kommt es nicht an. Von der Klägerin wurde zur vertraglichen Situation vorgetragen und beispielhaft ein Vertrag vorgelegt. Die Auslegung des Vertrages hat der Senat im Rahmen der rechtlichen Subsumtion unter § 633 BGB selbst vorzunehmen. Hierbei hat er auch die als unstreitig geltende bzw. vom Sachverständigen festgestellte Erkenntnis über die ursprüngliche Konstruktionsplanung der Architekten heranzuziehen. Soweit auf die weitgehende Änderungsbefugnis der Beklagten im Vertrag hingewiesen worden ist, ist festzustellen, dass diese nur dann gilt, soweit Güte, Wert und Gebrauchstauglichkeit des Vertragsobjekts nicht gemindert werden. Dies ist mit der unstreitig mangelhaften Ausführung aber gerade der Fall. Zudem lässt sich die vorgenommene Änderung (fugenlose Ausführung) keiner der im Vertrag enthaltenen Abänderungsklauseln zuordnen. Da die Mängelabwicklung schließlich die Phase der Nachbesserung bereits hinter sich gelassen hat, kommt es auf die Frage, ob ursprünglich Änderungen möglich gewesen wären, auch nicht mehr an. Der Senat hält damit an seiner Auffassung fest, dass die Ausführung der Geländer mit Fugen vertraglich geschuldet war, die abweichende Ausführung daher einen Mangel darstellt und dieser Mangel nur durch die vollständige Neuerrichtung der Geländer beseitigt werden kann, da andere denkbare Formen der Beseitigung der Knackgeräusche möglicherweise zwar das Symptom »Knacken«, nicht aber die Defizite in der geschuldeten Konstruktion beseitigen können.

Anmerkung

Etwaige punktuelle Nachbesserungsmöglichkeiten gab es im vorliegenden Fall offenkundig nicht, weil bereits die Ausführung der geschuldeten Brüs­tungsgeländer nicht die Konstruktionsmerkmale aufwies, die nach dem Werkvertrag geschuldet waren. Auch ohne die »Knackgeräusche« wäre das Brüstungsgeländer demzufolge vertragswidrig hergestellt worden und damit mangelhaft gewesen. Dieser Sachverhalt hätte die Klägerin wohl auch zu Gewährleistungsansprüchen gegen den bauaufsichtführenden Architekten berechtigt. Das Urteil ist auch in Bezug auf die Ausführungen zur Beschlussfassung innerhalb einer WEG interessant. EMMP

 

(Quelle: Der Bausachverständige 05/2018)